1. Почему в суде хуже, чем в процессе медиации
2. Мирное будущее важнее, чем конфликтное прошлое
3. Традиции медиации. Исполнение решения
4. Юрист и медиация. Целесообразность
5. Медиация - не панацея
6. Поле медиации
7. Медиация разгружает суды
8. Основные приемы медиации
9. Прогнозы развития медиации в Украине
10. Медиация - алгебра совести и справедливости
11. Украина и медиация: брак по расчету или по любви?

Вне зависимости от динамики, этапов, определяющих факторов развития тех или иных правовых систем, все они сходятся к тому, что подход с позиции права в разрешении спорных вопросов и конфликтов в судах, необходим  в обществе и может быть эффективным, особенно, если случай явно подпадает под юридические нормы.

Однако, единство позиций так же состоит и в том, что несовершенство законов, невозможность предусмотреть в них специфику и сложность ситуации,  порой их отставание от реальной практики,  перегруженность судов, длительность и часто дороговизна судебного разбирательства, возможность судебной ошибки, трудности исполнения судебных решений  свидетельствуют об определенной ограниченности данного подхода.

Объективным является и тот фактор, что ввиду существующих недостатков государственной судебной системы, судебное решение порой провоцирует эскалацию конфликта, а не его решение.

ПОЧЕМУ В СУДЕ ХУЖЕ, ЧЕМ В ПРОЦЕССЕ МЕДИАЦИИ

Вышеперечисленные факторы, которые способствуют возрастанию серьезной неудовлетворенности в юридической практике и судебной системе, дополняются еще такими как:

1. в случае обращения в суд стороны предоставляют этому органу всю совокупность полномочий по разрешению спора. При этом, именно суд определяет, когда процесс начинается и когда закончится, каким образом он будет проведен, а также  его результат ;
2. во многих странах (например, в США) одной из главных причин обращения к альтернативным способам разрешения конфликтов стала высокая стоимость участия в судебном процессе. В США гонорары адвокатов порой достигают астрономических величин;
3. медленная процедура рассмотрения судебного спора, не позволяющая как можно скорее разрешить конфликтную ситуацию, что оказывает негативное воздействие на бизнес-процессы;
4. комплексность основной массы конфликтов, которые не ограничиваются рамками одного судебного спора.
5. стрессовая и фрустрирующая процедура, сопровождающая процесс судебного разбирательства.

Многие специалисты отмечают, что к тому же, если конфликт возник между людьми, находящимися в продолжающихся взаимоотношениях, как, например, соседи, супруги, сотрудники, то стрессы судебного разбирательства только ухудшают эти взаимоотношения.

Все перечисленныемоменты оказали влияние на возникновениенеудовлетворенности в законных формах разрешения споров и поисквозможных альтернатив.
Медиацией (от латинскогоmediatio - посредничество) является форма альтернативного урегулирования споров, цельюкоторогоявляетсясодействиедвум (илиболее) сторонам спора достичь обоюдного и взаимовыгодногосоглашения при участии и подруководством нейтрального третьеголица - посредника (далеемедиатора), не имеющего права выноситьобязательное для сторонрешение.

МИРНОЕ БУДУЩЕЕ ВАЖНЕЕ, ЧЕМ КОНФЛИКТНОЕ ПРОШЛОЕ

Нужно понимать, что медиация- это не просто инструмент, позволяющий конфликтующим сторонам урегулировать дело на досудебном этапе.

Медиация уникальна в том, что она стимулирует участников взаимодействовать напрямую друг с другом для рассмотрения спора как общей проблемы, нуждающейся в разрешении и для поиска различных вариантов решения, а  так же относиться друг к другу и к противоположным позициям с уважением. Важен и тот фактор, что процедура медиации фокусируется в большей степени на том, что конфликтующим сторонам предстоит делать в будущем, нежели на обстоятельствах спора, которые имели место в прошлом.

Успешность проведения процедуры медиации заключается в ее особом оформлении. Формальная структура медиации построена таким образом, что из всех возможных результатов она способствует самому благоприятному: выработке прочной единой точки зрения. Медиатор не оказывает прямого влияния на содержание спора, он лишь организует процесс, который восстанавливает связь между спорящими, способствует их взаимопониманию, в результате чего повышается креативность и готовность сторон к поиску общей позиции, и из всех возможных на первый план выступает наиболее оптимальное решение. Условием этого выступает точное соблюдение выбранной процедуры, принципов медиации и применение специальной техники.

В чистом виде медиация работает как процесс фасилитации: медиатор не имеет роли советника. Вместо этого, медиатор ищет пути помочь участникам спора развить обоюдное понимание конфликта и работать в направлении принятия практического и долгосрочного соглашения по предмету спора.

Необходимо подчеркнуть, что окончательное разрешение спора целиком и полностью зависит от самих сторон.

Для успеха очень важна способность медиатора сохранить объективность и нейтральность, не поддаться эмоциям и не встать, пусть и невольно, на сторону того или иного спорящего.

Не следует путать медиацию со схожими альтернативными методами разрешения споров, в частности мини-суд (mini-trial), раннюю нейтральную оценку (neutralevaluation), частный суд и другие, которые чаще всего применяются в США и Канаде.

За исключением медиации, все эти формы  схожи с судебной моделью. Это так, потому что все они предполагают участие юристов, которые представляют дела своих клиентов третьей стороне, принимающей решение подобно судье.

В нейтральной экспертной оценке адвокаты представляют свои дела перед третьим юристом, имеющим достаточно большой опыт работы. Этот эксперт выносит неформальное мнение в отношении юридической силы и слабости позиций сторон с целью дать более реалистичную основу для внесудебного урегулирования дела.

Частный суд практическиидентиченобычному суду, ноподразумеваетучастиебывшихсудей ("судьи на пенсии") для заслушиваниядела в "частномзалесуда".

Показательныместь пример из практики США, которые явно демонстрируетнасколькомогутбытьуспешныметодымедиации в юридическойпрактике.

Так, в  1989 году в США профессор Франк Сандер (Frank E. A. Sander) получилСпециальнуюнаграду за выдающийся вклад в область ADR за концепцию так называемого "многодверногосуда" (multidoorcourthouse).

В соответствии с этойконцепциейгражданский суд США рассматриваетсякаксвоегородабизнес, предоставляющийразнообразные услуги по разрешению споров. Посетительсуда в первую очередьбудетиметьдело с "впускающимспециалистом" (intakespecialist), которыйознакомится с ситуацией, проведетдиагностикуслучая и порекомендуетнаиболееподходящийвариантразрешения спора (следующуюдверь), оставляя право выбора за клиентом. 

Варианты, которыеможетпредложитьтакойспециалист, с учетомособенностей спора и намеренийклиента, могут включать в себянезависимыйарбитраж, независимуюоценку, мини-суд, медиацию и собственносудебноеслушание (наиболеедорогой и длительныйизвсехвариантов).

Главное, чтополучаютстороны в результатемедиации - этоотсутствиепроигравших на "поле битвы". Конечно, каждойизсторон в процедуремедиацииприходитсячем-топоступаться ради поисков оптимального путиразрешенияконфликта. Но при этомобестороны в результатеполучают "мирноебудущее", в ходе которогоэтисторонысмогут нормально общаться, а не отворачиватьглаза друг от друга, встречаясь в последствии. Хотяпосле "победы" в судеестьинтереснаязависимость: чем "ярче" победаоднойизсторонпосле "судебныхбаталий", тем вышевероятность, что в будущемстороны "судебныхбаталий" не пожелаютдажепротянуть друг другу руку для приветствия, - не говоря уже о продолжениисотрудничества.

ТРАДИЦИИ МЕДИАЦИИ. ИСПОЛНЕНИЕ РЕШЕНИЯ

Традиционно процедуру медиации делят на несколько стадий, каждая из которых вытекает из предыдущих: 

• установление контактов и заключение договора о медиации
• стадия сбора информации
• стадия переговоров
• стадия разрешения споров
• заключительная стадия (заключение взаимовыгодного для сторон договора)

Понятно, что для того чтобы проведение медиации по спору было в принципе возможно, необходимо согласие на это сторон спора. Такое соглашение должно иметь письменную форму и может как быть частью заключенного между сторонами договора, из-за которого возникло разногласие, так и являться отдельным документом, составленным до или после возникновения спора.

Подготовительным этапом медиации является выбор и назначение посредника (медиатора). Предполагается, что решение по этому вопросу принимают стороны спора по взаимному согласию.

При недостижении согласия кандидатура медиатора определяется институтом, который организует процедуру медиации.
Собственно медиация начинается с первого обсуждения возникшего спора, которое проводится посредником. 

Обычно к моменту первого разбирательства стороны производят обмен необходимыми документами. Во время первого обсуждения определяются особенности планируемой процедуры разбирательства и согласовывается график мероприятий по урегулированию спора. Посредник может предложить сторонам проведение некоторых консультаций тет-а-тет, без участия оппонента.

В дальнейшем процесс медиации проходит по утвержденному графику и занимает, как правило, не более одного месяца.

Результатом процедуры медиации обычно является соглашение между сторонами. 

Как мы уже упоминали ранее, это соглашение не может быть принудительно исполнено. Как правило. Иначе- это означает, что медиация осталась незавершенной.

Равным образом, не предусматривается и оспаривание такого соглашения. Однако многие действующие правила медиации предусматривают способ, который позволяет принудительно привести положения соглашения в исполнение. 

Это можно сделать путем обращения в третейский суд или международный арбитраж, с тем, чтобы достигнутое соглашение было оформлено в качестве его решения.

ЮРИСТ И МЕДИАЦИЯ. ЦЕЛЕСООБРАЗНОСТЬ

Нужно понимать, в первую очередь юристам, которые только начинают сталкиваться с институтом медиации, что медиатор – это нейтральная третья сторона, а судья или эксперт-советник, который должен вынести решение. 

Вместо этого медиатор способствует и обеспечивает переговоры между сторонами, подводя их к нахождению своих собственных  решений, которые удовлетворят обе стороны.

Всегда ли целесообразна медиация? Согласитесь, что ответ на этот вопрос не может быть однозначным.

Нужно сказать, что медиация целесообразна, если имеются следующие предпосылки:

• усугубление конфликта, т.е. при помощи непосредственных бесед или переговоров конфликт неразрешим или может быть разрешен неудовлетворительно
• разрешение конфликта находится в тупике
• спорящие стороны заинтересованы в хороших отношениях друг с другом в будущем
• все участники конфликта стремятся к согласованному решению конфликта
• существует достаточно времени, чтобы разработать согласованное решение конфликта.

От некоторых юристов я неоднократно слышала, что медиация- это такой зверь, который "отнимает хлеб у юриста".

Отчасти, это утверждение верно. Но важно понимать тогда, о каком "хлебе" говорят юристы: о том, что "отравляет" жизнь клиентов, портит взаимоотношения между клиентами, "возвышая" в собственных глазах "победителей" судебных баталий, и "унижая" в глазах всех участников судебной войны того, кто "проиграл" в суде...О том "хлебе", что приводит к эскалации конфликта между "победителем" и "побежденным", о том "хлебе", что в итоге вызывает бессонницу и у "воинов" на поле судебной битвы, и у самих юристов, - т.е. о том "хлебе", что отравляет "жизнь" всем, кто ввязался в судебные тяжбы.

Тогда этот "хлеб"- есть отрава, и зачем тогда этой отравой кормить клиентов, отравляя жизнь всем- и клиентам и самим юристам.

Ведь не секрет ни для кого какой высокий процент профессионального выгорания существует у опытных юристов...

А это "выгорание" спровоцировано как раз тем "хлебом", который юристы так тяжело себе добывают на поле "битвы" в суде.

Я говорю о реально практикующих юристах, которые действительно добросовестно подходят к разработке и реализации стратегии и тактики для защиты интересов клиента.

Тот процент "юристов", которые совмещают свою профессию с почтовыми услугами "почтальонов", приносящими "конверты", наверное от профессионального выгорания страдать не будет. Я пишу эти строки в том числе к юристам, которые беспокоятся о том высоком уровне конфликтогенности и конфликтности, который на сегодня существует в Украине. И которые искренне заинетересованы, чтобы наши дети жили в социуме, где человек человеку - брат, на не волк. Которые понимают, что чем скорее мы научим наших клиентов договариваться друг с другом без участия третьих лиц, тем скорее украинское общество станет добрее, улыбчивее и возможно исчезнут из обихода некоторые украинские поговорки типа: "Моя хата з краю- н1чого не знаю", "Як у мене курка здохла, то хай у сусідадві курки здохнуть", "Як усе не з'їм, то хочпонадкусую".

Я искренне верю, что таких позитивно мыслящих юристов в Украине много. Просто процедура медиации им неизвестна или недостаточны известны преимущества медиации для всех участников конфликта.

МЕДИАЦИЯ - НЕ ПАНАЦЕЯ

Однако, для того чтобы не создать для медиации некий образ панацеи, следует охарактеризовать и  случаи, когда она просто не приемлема:

• стороне нужно продемонстрировать непреклонность, чтобы впредь другими лицами не выдвигались подобные требования;
• сторона не заинтересована в урегулировании этого спора;
• сторона легко может получить благоприятное решение суда в короткие сроки и с меньшими затратами, т.к. обладает сильной правовой позицией;
• стороне нужно привлечь внимание общественности к этому спору;
• спор включает в себя уголовные или конституционные решения.

Также существует позитивная практика в мире, когда процедуру медиации совмещают с процедурой арбитража. Хотя порой, к сожаленью,  приходится на практике, а иногда и в профессиональной литературе, сталкиваться с мыслью о том, что многие специалисты фактически противопоставляют друг другу эти две формы ADR. 

Однако это делать нецелесообразно, т.к. медиация совместно с арбитражем порой дает положительный эффект. В частности, привязанный к арбитражу процесс называется «медиация/арбитраж» и достаточно широко известна в практике США, стран ЕС.

В этом процессе, в случае невозможности сторон придти к соглашению через медиацию, медиатор становится арбитром, перемещает процесс медиации в арбитражное разбирательство и выносит обязательное для исполнения решение.

Безусловно, стороны и медиатор могут установить, что медиатор не будет выступать в  качестве свидетеля, или в качестве арбитра, или в качестве представителя или адвоката какой-либо из сторон в любом арбитражном или судебном разбирательстве в отношении спора, являющегося предметом медиации. 

Так же в случае «медиации/арбитража» стороны могут договориться не приводить и не представлять в качестве доказательств в арбитражном или судебном разбирательстве, независимо от того, касается ли это разбирательство спора, являющегося предметом медиации:

• мнения или предложения, высказанные другой стороной в отношениивозможного урегулирования спора;
• признания, сделанные другой стороной в ходе медиации;
• предложения медиатора.

ПОЛЕ МЕДИАЦИИ

Нужно отметить, что достаточно широка и сфера применения медиации. Она может использоваться как в личных спорных случаях, так и в групповых или политических, трудовых, бизнес конфликтах. 

Нужно сказать, что в странах, где с медиацией знакомы давно, таких как США, Канада,  некоторых странах ЕС, широкое распространение медиативная техника нашла в разрешении супружеских конфликтов и вопросах, связанных с разводом. Также при улаживании споров между соседями, арендаторами и арендодателями. 

Технологиии, схожие с медиативными, используются в разрешении конфликтов на рабочих местах. В политической сфере при помощи медиации прежде всего в странах ЕС, Северной Америки, стараются разрешить конфликты, относящиеся к охране окружающей среды, между гражданскими инициативами, экономикой и управлением. При этом до сих пор речь шла, например, о размещении промышленных предприятий, проектов дорожного строительства, утилизации мусора и т.п. В более крупных социальных конфликтах и в международной сфере существует достаточно успешных примеров политической медиации.

В Евросоюзе и США, медиация все более заинтересовывает управленцев и производственников как для разрешения конфликтов между бизнес-партнерами так и внутри трудового коллектива. Ни для кого не секрет, какие ресурсы теряются из-за скрытых или явных конфликтов, будь то интриги, направленные на смену руководства, или непримиримость позиций, вызванная угрозой потерять свои преимущества. 
А поскольку в западной практике управления менеджерам, помимо зарплаты, принадлежит и часть акций предприятия, на котором они работают, то их личное благополучие напрямую зависит от эффективности используемых методов разрешения производственных конфликтов.     

Американский концерн «Motorola» сократил свои расходы на судебные разбирательства на 75 процентов благодаря участию медиаторов. Фирме «Toyota» удалось снизить количество судебных исков, поданных в суд против нее, в среднем с двухсот в год до трех. 
О выгоде медиации сообщает и компьютерный гигант NCR - до 60 процентов конфликтов в этой сфере разрешаются путем использования медиации (по данным центра медиации в SanDiego).

Равно как и в трудовых конфликтах, медиация в бизнесе, на данный период играет серьезную роль в разрешении споров между предпринимателями на Западе. 

В частности, в 1996 г. по результатам опроса, проведенного консалтинговой фирмой Deloitte&Touche, почти 2/3 опрошенных фирм и адвокатских контор признали медиацию одной из предпочтительных 2 форм разрешения споров.

Крупнейшие корпорации мира признают, что более половины споров разрешается при помощи медиации. Там уже давно поняли, что медиация в бизнесе – не только эффективный, но и малобюджетный способ разрешения конфликта. 

Медиация применима в корпоративных спорах, на этапе преддоговорных споров и заключения крупных сделок, а также для разрешения конфликта между совладельцами, менеджерами бизнеса. 

МЕДИАЦИЯ РАЗГРУЖАЕТ СУДЫ

Развитие медиации позволит разгрузить суды, сделать правосудие более доступным.

Безусловно, в отечественной деловой практике  нередко добросовестные участ­ники хозяйственных отношений без претензионных процедур своевременно принимают исчер­пывающие меры по урегулированию споров и разногласий вне рамок нормативного дозволения и понуждения. 

Данные меры носят, как прави­ло, характер взаимных переговоров, иногда с уча­стием посредников. Однако возникают они зачас­тую стихийно и не основаны ни на какой фор­мальной процедуре, которой стороны могли бы руководствоваться, если они пришли к соглаше­нию о необходимости переговоров. В связи с этим, имеют невысокий уровень эффективности и как правило спор переходит в арбитраж или государственный суд. 

Для упорядо­чения сложившихся на практике процедур, а так­же для стимулирования более широкого их ис­пользования  предпринимателями, представляется возможной разработка Типовых положений, регламентирующих проведение сто­ронами переговоров или урегулирование спора с участием посредника. 

Например, в США подоб­ные положения принимаются такими обществен­ными организациями, как Американская арбит­ражная ассоциация и Ассоциация американских адвокатов. Эти акты содержат образцы соглаше­ний о проведении разного рода процедур, процес­суальные правила для сторон, их представителей и посредников. Особое внимание уделяется этике переговоров, посредничества, арбитража. По своему значению такие положения являются рекомендательными. Однако, заключив соглашение об урегулировании спора с помощью той или иной процедуры, стороны обязаны ей подчиняться.

Нужно заметить, что медиация может функционировать не только как средство в урегулировании спора, но также как превентивное средство в возникновении спора. 

Например, медиация может быть использована для переговоров при заключении контракта, посредством определения взаимовыгодных интересов и проведения эффективных переговоров между сторонами.

ОСНОВНЫЕ ПРИЕМЫ МЕДИАЦИИ

Порой практика отходит от теории и, несмотря на основополагающие принципы медиации (добровольность, равноправие, беспристрастность, конфиденциальность), стороны превращают процесс медиации в некое подобие судебного заседания.

Для  того чтобы не допустить искажение сути медиации, медиатору приходится прилагать немалые усилия. В противном случае суть процесса медиации искажается, и результат данной согласительной процедуры будет негативный. 

При опросе американских профессиональных медиаторов, выяснились основные манипулятивные приемы, которые применяются сторонами в процессе медиации:

• стороны стремятся  «подмять» под себя оппонента, сделать его объектом манипуляций, запугать, «переиграть» за счет лучшего владения словом или большей компетенции в вопросах права, экономики, психологи, права;
• перетянуть медиатора на свою сторону (иногда посредством демонстрации своей слабости, беззащитности, неопытности - при весьма настойчивой защите своих интересов);
• снять с себя ответственность за решение, оставляя за собой право в будущем нарушить его.

Вот почему так чрезвычайно важно, чтобы медиатор был профессионалом и  хорошо владел методами, позволяющими создать атмосферу доверия и взаимного уважения, корректного, делового, обсуждения спорных проблем и исключить всякого рода манипуляции. 

Многие западные практики медиации утверждают, что специального инструмента медиации не существует, можно использовать приемы из многих других областей (групповая динамика, модерация, консультирование, тренинги, педагогика и т.п. )

Важно так же понимать, что посредничество развивается по стадиям. К стати, в русском переводе сериала о медиации "Fairlylegal" голос за кадром практически не называет слово "медиация", а постоянно переводит этот термин как "посредничество". Наверное, сам переводчик не очень хорошо знаком с процедурой медиации, которая замечательно отражена в этом сериале.

Напомним о том, что есть определенные стадии медиации, и что если стороны решили обратиться к помощи медиатора, то им придется пройти следующее:

Первая стадия - инициирование посредничества.
Вторая стадия - принятие дела к производству медиатором 
Третья стадия – поиск решения конфликта
Четвертая стадия - достижение согласия между сторонами по существу конфликта (спора) или его части и оформление соглашения.

Все стадии медиации объединены единой процессуальной целью и представляют собой комплекс отношений, возникающих в ходе проведения посредничества. 

В зависимости от ситуации, в которой находятся конфликтные стороны, личностных отношений, а также интересов сторон, зависит время, которое будет затрачено для его разрешения.

Главное - в ходе процедуры медиации позволить всем участникам спора искать и найти то решение, которое будет удобно всем. И не всегда конечное решение медиации- это то, что предполагалось сторонами в самом начале, когда они решили обратиться к помощи медиатора. Конечное решение может быть намноно интереснее того, за что изначально "сражались" стороны.

В этом и есть прелесть и уникальность медиации: она позволяет раскрываться каждому из участников спора, и позволяет увидеть ситуацию "глазами медиатора" - т.е. со стороны. 

А ведь еще Сергей Есенин говорил: "Лицом к лицу лица не увидать, большое видится на расстоянии".

ПРОГНОЗЫ РАЗВИТИЯ МЕДИАЦИИ В УКРАИНЕ

В странах СНГ, особенно таких как Украина, РФ, Казахстан, Белоруссия - интерес к медиации со стороны юристов, психологов, конфликтологов имеет волнообразную траекторию . Пики краткосрочной моды сменяются разочарованием. Затем новая волна интереса, затем повтор апатичного спада интереса.

Во всех вышеперчисленных странах принят уже закон о медиации, кроме Украины.

И я считаю, что это означает, что у Украины есть шанс еще более усовершенствовать законопроект о медиации, и учесть те проблемы/недоразумения, которые появились в странах после принятия закона о медиации. 

Дискомфортность в трактовке термина "медиация" и в применении на практике медиации наблюдалась в трех профессиональных группах: 

• психологов-психотерапевтов,
• юристов,
• предпринимателей-управленцев.

Можно говорить о том, что все без исключения высоко оценивают необходимость внедрения медиации. Но после кратких по времени попыток использования в практике психологической или юридической помощи, выстраивается убеждение в несвоевременности, в том, что ни люди, ни система не готовы к использованию медиации в практике преодоления конфликтов. Таких разговоров в Украине я слышу очень много.

В каком направлении пойдет развитие медиации в Украине? Этот вопрос дискутируется на уровне правительства, законодателей, юридической, деловой и научной общественности уже несколько лет. 

То ли она пойдет по «американскому» сценарию, где медиация существует как альтернатива официальному суду? Или «европейскому», где медиация означает развитие культуры обращения с конфликтом? 

Нам представляется, что например Россия, более нуждается в медиации как инструменте внутренней демократизации и либерализации, то есть, развитии автономии и свободы, социальной толерантности. Судебная система Российской Федерации объективно мене коррумпирована и структурирована. 

Хотя и существует, конечно же огромное количество проблем, однако они не такие деструктивные как в судебной системе Украины. Последняя, увы, подвержена очень серьезным деструктивным факторам: политическому давлению, колоссальному уровню коррумпированности, проблемам судейского самоуправления, хроническому недофинансированию.

Есть надежда, что закон о противодействии коррупции, который вступил в силу в Украине с 01 июля 2011 года позитивно повлияет на развитие страны в целом и на ментальность украинцев, в частности.

Но пока на сегодня сложившаяся годами "порочная" практика "вживления" вышеперчисленных факторов в ежедневную жизнь Украины негативным образом влияет на беспристрастность судебной системы и уж никак не способствует повышению уровню Законности и Верховенств Права в украинском государстве. 

Исходя из этого, многие эксперты из стран Евросоюза и США, утверждают, что именно развитие системы ADR, а в частности и системы медиации в Украине, сможет способствовать достижению принципов социальной справедливости. 

С данным выводом очень сложно не согласиться. А сопротивление  со стороны государственной судебной системы развитию системы ADR, арбитражных (третейских судов),  и порой даже сопротивление исполнению решений международных арбитражей на территории Украины говорит о незаинтересованности государства в развитии какой-либо альтернативы. 

Все это, в свою очередь, может привести к колоссальным деструктивным последствиям, как для самого государства, так и для его правовой системы. Но мы верим в лучшее, и уверены, что скоро медиация приживется прочно в сознании и украинских граждан и в сознании украинских чиновников.

МЕДИАЦИЯ - АЛГЕБРА СОВЕСТИ И СПРАВЕДЛИВОСТИ

Очень многие объяснения различному отношению к медиации и в целом различным методам разрешения споров можно найти в известной книге В. Лафевра «Алгебра совести»: «В начале 80-х годов было показано, что могут существовать культуры двух типов. В культурах первого типа достоинство людей возрастает, когда они устанавливают отношения компромисса друг с другом, а в культурах второго типа, - когда они бескомпромиссны друг к другу. В силу таких особенностей в культурах первого типа легко возникает процедура саморазрешения конфликтов, в то время как в культурах второго типа сама по себе такая процедура не появляется». 

И дальше: «Представим себе широкую дорогу, по которой идут машины. Естественно считать, что каждый водитель стремится побыстрее достичь пункта, в который он направляется. Также естественно предположить, что, двигаясь, водители мешают друг другу и поэтому вступают в постоянные конфликты. Представим себе теперь, что есть две дороги. Водители на первой дороге поднимаются в собственных глазах и в глазах других водителей, если уступают друг другу. А водители машин на второй дороге теряют свое лицо, когда уступают. Ясно, что скорость движения на первой дороге будет выше, чем на второй. Попытки большого числа водителей сохранить свое индивидуальное достоинство «за счет подавления достоинства других водителей» оказывают существенное влияние на весь макропроцесс. Они порождают турбулентность в потоке машин, которая и вызывает замедление движения».  

Используя эту метафору, В. Лефевр показывает «…что такой, казалось бы, далекий от схем традиционной экономики фактор, как стремление сохранить достоинство, может приводить к серьезным макроэффектам. На первый взгляд, кажется, что решить проблему достаточно просто: нужно увеличить число полицейских и строго наказывать водителей, вступающих в конфликты. Они перестанут конфликтовать, но скорость движения может упасть еще больше, ибо возникнет массовая моральная депрессия». 

Однако одним из ключевых факторов влияющих на замедленные темпы развития системы ADR в странах бывшего СССР, заключаются в следующих строках книги «Алгебра справедливости»: «официальная культура Советского Союза принадлежала ко второму, указанному выше типу, …что приводит к отсутствию процедуры саморазрешения конфликтов: они либо заканчиваются победой одной из сторон, либо ликвидируются вышестоящей инстанцией». 

«Что собой представляет рынок с социально-психологической точки зрения? Это огромное множество конфликтов, каждый из которых, разрешаясь, превращается в сделку. Система могла начать успешно работать лишь при условии, что участники способны уступать друг другу, сохраняя при этом свое индивидуальное достоинство. Если же индивидуальное достоинство при уступке только падает, то рынок сам собой заработать не мог. Каков же был выход? В глобальном плане он мог бы состоять в массированном рефлексивном управлении, внедряющем принципы взаимного сотрудничества, по крайней мере, на экономической арене».  

Именно это пытается делать на своем уровне Евросоюз, издавая «Зеленую книгу» медиации и различные Директивы по медиации. Именно к этому стремится ЮНСИТРАЛ, создав унифицированные нормы в сфере международного арбитража и медиации. Но, как мы понимаем, любые международные начинания, могут просто разбиться о глыбы низкого правосознания  и коррупции на национальных уровнях. Именно это мы наблюдаем в Украине, где не успев создать третейские суды, и махнув рукой на обеспечение их деятельности достаточным законодательным урегулированием, законодатель решил просто их уничтожить так и не создав толком. 

Именно это мы наблюдаем в украинских темпах развития медиации, которые кроме как вялотекущими – не назовешь.  

И все усилия международных организаций по развитию и внедрению нормально функционирующей системы альтернативных методов решения споров тонут впотоку политических баталий в Украине, постоянной смены центров влияния, и низком уровне законотворчества.

Итак, именно в первопричинах и методах противодействия данным процессам мы и постараемся более подробно разобраться. 

Кризис судебной системы, когда официальный суд с его ответвлениями  способствуют коррупции, мы видим исключительно в качестве трудности для системы развития ADR. Разрушится судебная система, власть потеряет авторитет. С одной стороны, - это кажется хорошей предпосылкой для появления средств саморегуляции: люди пытаются в своей частной жизни найти для себя стабильность, поднимаются защитные механизмы, что подталкивает, в том числе, и развитие медиации. С другой – атмосфера страха мешает нормальному развитию здоровых тенденций.

УКРАИНА И МЕДИАЦИЯ: БРАК ПО РАСЧЕТУ ИЛИ ПО ЛЮБВИ?

Подходят ли друг другу Украина и медиация? Стране, где прервана традиция демократии, нет свободного рынка, проблемы с правами человека и законностью? Выживет ли здесь социальная технология, в которой утверждается отказ от поиска врага и поддерживается умение выискивать позитивное и конструктивное начало, где главенствует закон уважения другого человека с его собственными потребностями и законными желаниями?

Все чаще среди специалистов в сфере международного арбитража и ADR из Украины  можно услышать заявления подобного плана: «ввиду отсутствия практики медиации в нашей стране, попытка провести ее может на практике превратиться в некую юридическую фикцию, когда у виновной стороны будет благодаря процедуре посредничества, время, чтобы избавится от активов».

Поэтому многие юристы считают, что сразу же следует обращаться в государственные суды или международные арбитражи, где возможны обеспечительные меры по иску. 

Что это – очередной «ревностный взгляд» в сторону альтернативных методов разрешения спора, который испытали уже на себе третейские суды в Украине, или просто  нежелание менять в своей психологии и психологии клиента установки связанные с разрешением спора, в которых «черным по белому» указано: «возник спор тогда только в суд!» Одним из немногих альтернативных предложений в решении такого рода столкновения судебной и внесудебной систем разрешения споров, является предложение многоуровневых арбитражных оговорок, в которых одной из стадий разрешения будущих конфликтов должна быть медиация, а в случае ее неудачи – только арбитраж.

Скорее всего причиной такого нынешнего неоднозначного отношения юридической общественности (в большинстве своем - украинской) к медиации, является реальное понимание ситуации сложившейся в Украине, где отсутствует нормальная законодательная база, и как следствие, правоприменительная практика, которая бы обеспечила нормальный и цивилизованный вариант развития института медиации.

Хотя, статистика, приведенная в исследовании InternationalFinancialCorporation, демонстрирует определенные тенденции относительно сферы разрешения споров в бизнесе, которые заставляют задуматься. 

Приведу лишь некоторые цифры:

• украинское предприятие в среднем имеет 4 спора в год, и споры в большинстве случаев приводят к разрыву деловых отношений.
• малые и средние предприятия более страдают от споров, при этом крупные предприятия чаще обращаются в суд для решения споров и чаще выигрывают судебные процессы
• более 80% предприятиям и их менеджменту недостаточно знаний о системе ADR, международном арбитраже  и медиации.

Что касается наиболее распространенных методов разрешения споров в бизнес-среде Украины, то среди них на данный период определяются следующие:

• переговоры без участия третьего (незаангажированного) лица – 77 %
• претензионный порядок – 73 %
• обращение в суды Украины – 67 %
• разрыв отношений с предприятием, с которым возник спор – 44 %
• переговоры при участи третьей (незаангажированной) стороны – 13 %
• обращение в СМИ – 3 %
• обращение в третейские суды – 2%
• обращение в международные арбитражные суды – 1%.

Что касается вопроса «насколько вы знаете такой метод рассмотрения споров, как медиацию?», среди опрошенные представителей предприятий Украины лишь 4% сказали, что хорошо знакомы с данным методом, 29 % - мало знакомы, и 66% - не знакомы абсолютно.

Некоторые вообще до комичности судят о медиации: они считают, что это одно и тоже, что медиТация...

Не намного лучше ситуация и с третейскими судами. Так, 24 % респондентов отметили, что они ничего не знают про третейские суды, 10% - хорошо с ними  знакомы, и 66 % - знают, но очень мало.

Накануне проведения Евро-2012 в Украине у нас есть большая надежда, что приток иностранных граждан в Украину из стран, где медиация применяется уже очень давно, и имеет позитивные результаты для их стран в целом, поможет украинцам немного поменять свое отношение к медиации, и позитивно повлияет на смену ментальности украинского народа, и покажет украинцам, что "уступать"- это не значит "проиграть", а этозначи найти такой мудрый вариант разрешения спора, в которой обе стороны "в выигрыше". 

Поэтому верим, что лето 2012 года ознаменуется не только выигришем для украинского футбола, но и выигрышем для медиации в Украине.